Overheidsaanpak van ‘foute adviseurs’ schaadt onze rechtsstaat

‘Foute belastingadviseurs’ aanpakken door ze keihard aan de digitale schandpaalmiddel te nagelen: daar zou je als eerzame, belastingbetalende burger weinig tegen kunnen hebben. Op het eerste gezicht althans. Maar de per 1 januari 2020 ingevoerde maatregelen om zogenoemde vergrijpboetes tegen adviseurs openbaar te maken, lijkt als middel zijn doel - het publiek voorlichten en het rechtsgevoel versterken - niet alleen voorbij te schieten, maar erger nog: een schot in de eigen rechtstatelijke voet te worden. ‘Naming en shaming’ bevredigt op korte termijn, maar fnuikt op langere termijn een samenleving. De balans in de macht tussen de heffende overheid en de individuele burgers slaat zo wel heel erg door naar één kant en ondermijnt ons gevoel voor een rechtvaardige belastingheffing. 

Door mr. Dick Barmentlo | eindredactie: Edwin Venema

 

Panama Papers als wake up call

Met de openbaarmaking in 2015 van een grote verzameling vertrouwelijke documenten van de Panamese juridische en zakelijke dienstverlener Fonseca - de zogenoemde Panama Papers - bleek dat sommige financiële dienstverleners cliënten actief hadden geholpen om via agressieve fiscale planning de belastingdruk te verlagen of buitenlands vermogen buiten het zicht van de Belastingdienst te houden. De intussen beruchte Panama Papers waren het startsein voor de overheid om steeds verdergaande maatregelen te nemen tegen belastingontwijking- en ontduiking.[1]Overigens zijn de Panama Papers eerder berucht vanwege de op voorhand gewekte verwachtingen van wat er allemaal fout zou zijn, dan dat het daadwerkelijk heel veel Nederlandse dossiers heeft opgeleverd. Het belang voor de schatkist, zeker als je het vergelijkt met alle lekken in de meerdere bankendossiers die we afgelopen jaren hebben gezien, houdt niet over. Het lijkt daarmee meer de spreekwoordelijke stok om mee te slaan, dan een daadwerkelijk gerechtvaardigde aanleiding.

 

Openbaarmaking, ook bij voorwaardelijkheid

Het Belastingplan 2020 was voor het kabinet een mooie gelegenheid om ‘foute fiscale adviseurs’ aan te pakken. Het middel: het openbaar maken van zogenoemde vergrijpboeten opgelegd aan ‘medeplegers die beroeps- of bedrijfsmatig bijstand verlenen’.[2] In gewoon Nederlands: adviseurs die een boete hebben gekregen omdat ze hun cliënten hebben geholpen iets te doen wat als een vergrijp kan worden aangemerkt. 

In de praktijk zal dus niet alleen een cliënt, maar ook een adviseur zelfstandig een vergrijpboete wegens medeplegen worden opgelegd. In het voorgestelde artikel 67r van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) kan de inspecteur zelfs nog een stapje verdergaan: ook als sprake is van op zijn minst voorwaardelijk opzet,[3] kan een vergrijpboete worden opgelegd aan de adviseur als medepleger en kan die boete door de inspecteur openbaar worden gemaakt. Dat is ‘naming & shaming’ anno 2019.

Opzet, ook in voorwaardelijke zin, lijkt een behoorlijke drempel. Zo brengt de wetgever het ook. In de praktijk blijkt die drempel minder groot dan zelfs menig professional denkt. Zo heeft de staatssecretaris bij de invoering van de medeplegersboete in artikel 67o AWR per 2014 aangegeven dat het een aangiftemedewerker kan worden verweten dat hij geen onderzoek heeft ingesteld naar de zakelijkheid van bepaalde betalingen.[4] Te zeer vertrouwen op door de cliënt aangereikte gegevens zou dus al kunnen volstaan, althans volgens de wetgever…

 

Naming & shaming in de praktijk

Hoe gaat die schandpaalnageling straks in de praktijk? 

Uit de voorgestelde tekst van artikel 67r AWR blijkt dat de adviseurs tegen een beslissing om de opgelegde medeplegersboete openbaar te maken in beroep kunnen gaan. De openbaarmaking is mogelijk binnen tien werkdagen na ofwel het onherroepelijk worden van de medeplegersboete, ofwel het onherroepelijk worden van de beschikking tot openbaarmaking.

Die openbaarmaking betekent dat naam en toenaam van de adviseur en het bedrag van de boete op de website van de Belastingdienst komen te staan voor een periode van vijf jaar.

Uit de toelichting op het wetsvoorstel blijkt dat het achterliggende doel van deze maatregel is om ‘het publiek voor te lichten’. Het kabinet zegt aan een goede voorlichting van het publiek te hechten, zodat iedere belastingbetaler een geïnformeerde keuze voor een adviseur kan maken.[5] ‘Leedtoevoeging’ is niet het doel, zo volgt uit de memorie van toelichting. Evenmin is er sprake van een bestraffend karakter.[6] In het navolgende zal ik drie argumenten geven waarom die doelstelling bij lange na niet wordt bereikt met de voorgestelde middelen van naming & shaming.

 

Gelijke monniken…

Allereerst de vraag of je kunt volhouden dat er inderdaad geen sprake is van een ‘bestraffend karakter’. Ik trek daarbij een vergelijking met het strafrecht. In artikel 9 lid 1 onder b sub 3 vinden we de openbaarmaking van een rechterlijke uitspraak. In het strafrecht wordt deze regeling gekwalificeerd als een ‘bijkomende straf’, die kan worden opgelegd samen met een of meer ‘hoofdstraffen’. Het is mij niet duidelijk waarom in het strafrecht openbaarmaking wél gekwalificeerd wordt als een straf, terwijl dezelfde regeling in het belastingrecht louter en alleen zou dienen als ‘voorlichting’ en géén bestraffend karakter zou kennen. Deze vraag wordt door de beleidsmakers in de toelichting op het wetsvoorstel geheel onbeantwoord gelaten.

 

‘Straf’ vanuit internationaal perspectief 

Een tweede vraag over het ‘bestraffend karakter’ die opkomt is de vraag of het voorgenomen Nederlandse artikel 67r AWR al dan niet valt onder het toepassingsbereik van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM), waarin mensen- en burgerrechten voor álle inwoners van de verdragsluitende staten - dus ook van Nederland - zijn geregeld.

Volgens het kabinet heeft het Nederlandse wetsartikel geen bestraffend karakter, waardoor het internationaal juridisch gemunte begrip ‘criminal charge’ omzeild lijkt. Maar die vlieger gaat niet op. Het Europees Hof van de Rechten van de Mens heeft al in zijn arrest van 8 juni 1972 geoordeeld dat het begrip ‘criminal charge’ een autonome betekenis heeft en dat de invulling van nationale wetgeving niet beslissend is voor de vraag of er al dan niet sprake is van een strafrechtelijk karakter.[7]

 

EVRM gaat boven AWR

Om te bepalen of er al dan niet sprake is van een ‘criminal charge’ zoals bedoeld in artikel 6 van het EVRM, wordt beoordeeld aan de hand van de classificatie van de overtreding volgens het nationale recht, de aard van de overtreding en de aard en zwaarte van de straf waarmee de overtreding wordt bedreigd.[8]

Deze criteria om vast te stellen of sprake is van een strafrechtelijk karakter zijn geen optelsommetje, maar moet je punt voor punt op eigen merites beoordelen. Als je dat doet - zeker in samenhang met het al eerder door mij aangehaalde Wetboek van Strafrecht - dan is  

hier ook in juridische zin wel degelijk sprake is van een ‘criminal charge’. En kun je niet langer volhouden dat het Nederlandse artikel slechts een ‘voorlichtend’ en niet een ‘bestraffend karakter’ heeft. Hiermee wil overigens zeker niet direct gezegd zijn dat deze aanvullende straf niet door de beugel zou kunnen.

Als ‘criminal charge’ valt het Nederlandse 67r AWR echter wel onder het toepassingsbereik van het Europese artikel 6 EVRM. En dat betekent dat alle rechten uit het Europese verdrag dan ook één op één van toepassing zijn in situaties waarin 67r AWR aan de orde is. Denk daarbij aan het beginsel dat je niet hoeft mee te werken aan je eigen veroordeling (‘nemo tenetur’) en dat de volledige bewijslast bij de vervolgende instantie (de Belastingdienst) dient te liggen. Ook hierover zwijgt het kabinet in de toelichting bij het wetsvoorstel in alle talen.

 

‘Vijf jaar’ is een lachertje

Een volgende vraag die rijst is de noodzaak van een online publicatie op de website van de Belastingdienst en de haalbaarheid om te garanderen dat publicatie ‘slechts’ vijf jaar mag voortduren. Het woord ‘slechts’ staat hier nadrukkelijk tussen aanhalingstekens. De consequentie van online publicatie betekent immers (vrijwel) altijd het einde van een adviseurs-carrière. En je hoeft weinig van internet te weten om te begrijpen dat de naam van de adviseur na vijf jaar echt niet verdwenen is van het wereldwijde web. Eenmaal gepubliceerd, zullen de digitale sporen tot in lengte van jaren zichtbaar en volgbaar blijven.

Online-publicatie door de overheid mag kostenefficiënt[9] zijn, maar wordt in efficiëntie voor wat betreft de reputatievernietiging verre overtroffen. De periode van vijf jaar is in de praktijk een lachertje.

 

Oplossing voor… wat eigenlijk?

Nog één laatste vraag: voor welk probleem was artikel 67r AWR nou eigenlijk de oplossing? 

Als voorlichting de achterliggende kabinetsdoelstelling is, is een minder verstrekkende maatregel dan niet meer voor de hand liggend? De beroepsgroepen die door deze regeling potentieel worden geraakt, kennen hun eigen beroepsorde inclusief gedragsregels en ‘keurmerken’. Het kunnen voeren van een dergelijk keurmerk en het daarmee kunnen benadrukken dat je als adviseur in je beroepsuitoefening voldoet aan de door jouw beroepsgroep gestelde eisen en voorwaarden, is toch óók een manier van voorlichting? Maar dan wel ingestoken vanuit een positieve benadering, immers: als je voldoet aan de voorwaarden, dan mag je úitdragen dat je voldoet aan de voorwaarden. Stel dat alle beroepsorden invoeren dat de adviseurs die veroordeeld worden tot een medeplegersboete vijf jaar lang het keurmerk niet mogen voeren, bereik je dan niet op een veel minder verstrekkende wijze hetzelfde doel?

 

Wat is de werkelijke motivatie?

De Memorie van Toelichting omschrijft dat het effect van de wetgeving verder preventief hierin is gelegen dat een beroepsbeoefenaar ‘binnen de krijtlijnen van het fiscaal betamelijke zal handelen’. En hoewel dit slechts als een ‘nevenschikkende’ motivatie wordt gegeven, leeft het in de gemeenschap van fiscale rechtsbeoefenaren heel sterk dat dit de werkelijke motivatie is van het wetsvoorstel. In de praktijk worden maatregelen die in afgelopen jaren zijn ingevoerd om belastingadviseurs te ‘straffen’ gebruikt als drukmiddel om hun gelijk en gehoorzaamheid af te dwingen, ook als het gelijk niet evident aanwezig is. Burgers en overheid zijn het nu eenmaal heel vaak oneens over wat ‘het fiscaal betamelijke’ precies inhoudt en het feit dat de Memorie spreekt over (snel uitwisbare) krijtlijnen en niet over harde rode strepen, doet het ergste vermoeden. 

 

Level playingfield is verstoord en verziekt

Het risico is dat belastingadviseurs worden bedreigd door belastingambtenaren met toepassing van deze wet, terwijl dezelfde belastingambtenaren met dit gedrag geheel buiten schot blijven. Het level playing field is daarmee geheel verstoord en verziekt.

Bovendien lijkt het doel van de bepaling, te weten voorlichting aan diegene die een adviseur zoekt, dan wel aan diegene die al de betreffende adviseur heeft, hiermee niet te worden bereikt. Althans niet binnen een redelijke termijn na het verwijtbare optreden. Terecht is bepaald dat publicatie pas kan plaatshebben nadat de boete onherroepelijk is geworden. Dat betekent automatisch dat bij een stevige discussie al snel een periode van vijf jaar ligt tussen ontdekking van het verweten optreden (waar ook al vaak een paar jaar overheen is gegaan) en de publicatie van het verwijt. Heeft voorlichting ruim vijf jaar later nog wel zin? Of lijkt dat meer op natrappen? 

 

Schiet niet in eigen voet!

Ja, de Panama Papers hebben nog al wat teweeggebracht in de maatschappij, en nee, daar kunnen en willen we onze ogen niet voor sluiten. Ook al is er veel geschreeuw en weinig wol. Is het dus begrijpelijk dat het kabinet werk maakt van het bestrijden van belastingfraude? Jazeker! Moeten we dat als maatschappij willen op een manier zoals voorgesteld in artikel 67r AWR? Nee, zeker niet! Het doel heiligt niet de middelen. Niet alleen omdat het voorstel juridisch rammelt, het beoogde doel op voorhand al niet lijkt te worden behaald, maar ook omdat we geen politiestaat zijn en de risico’s van oneigenlijk gebruik te zeer op de loer liggen. Met minder verstrekkende middelen kan hetzelfde doel worden bereikt. En in het geval dat de Belastingdienst meent dat de advieszoekende burger in bescherming moet worden genomen voor een verwijtbaar handelende adviseur, moet diezelfde Belastingdienst dat doel dan niet rechtstreeks bereiken door het eisen van een beroepsverbod, in plaats van via deze omslachtige omweg, in de hoop dat men vaak genoeg de website van de Belastingdsienst bezoekt? Het zal ook wel niet gaan om de plaatsing op de website, maar om de ruchtbaarheid die daar vervolgens in de media over ontstaat en bij gebreke waarvan de betrokken inspecteur vast wel een handje zal helpen…

 

Klimaat van toenemende polarisatie

Het zou er bovendien wel eens toe kunnen leiden, dat belastingadviseurs die op deze lijst geplaatst worden, de plaatsing als geuzentitel gaan dragen. Het is immers ook een lijst van adviseurs die het wellicht soms wat minder nauw nemen en nog ‘scherp aan de wind durven te zeilen’. In een klimaat van  toenemende polarisatie tussen burgers en Belastingdienst bestaat er misschien wel steeds meer behoefte aan een dergelijk negatief selctiecriterium. 

 

De nieuw ingevoerde wetgeving om zogenoemde vergrijpboetes tegen adviseurs openbaar te maken, lijkt als middel zijn doel - het publiek voorlichten en het rechtsgevoel versterken - niet alleen voorbij te schieten, maar erger nog: een schot in de eigen rechtstatelijke voet te worden. ‘Naming en shaming’ bevredigt op korte termijn, maar fnuikt op langere termijn een samenleving. De balans in de macht tussen de heffende overheid en de individuele burgers slaat zo wel heel erg door naar één kant en ondermijnt op langere termijn ons gevoel voor een rechtvaardige belastingheffing. 



[1] Vgl. Kamerstukken II 2017/18, 32 140, nr. 33, p. 2.

[2] Memorie van Toelichting, behorend bij het wetsvoorstel ‘Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2020), p. 3.

[3] Het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat de aangifte onjuist ingediend is. Hier is bijvoorbeeld sprake van bij het indienen van een aangifte op basis van een conceptjaarrekening.

[4] Memorie van Antwoord, kamerstukken I 2013/14, 33 754, p. 44.

[5] Memorie van Toelichting, behorend bij het wetsvoorstel ‘Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2020), p. 4.

[6] Memorie van Toelichting, behorend bij het wetsvoorstel ‘Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2020), p. 5-6.

[7] EHRM 8 juni 1972, Publ. ECHR Series A, nr. 22, § 81 (Engel e.a./Nederland).

[8] EHRM 8 juni 1972, Publ. ECHR Series A, nr. 22, § 82 (Engel e.a./Nederland).

[9] Memorie van Toelichting, behorend bij het wetsvoorstel ‘Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2020), p. 7.