Juristen moeten niet bang zijn voor kritiek van buitenaf, maar er zijn uitzonderingen. Bijvoorbeeld wanneer economen hun blik richten op fiscale rechtsbescherming en zich daarbij bedienen van evident labiele argumentatie die oorzaak en gevolg doodgemoedereerd omdraaien. Zoals de hooggeleerde professor Teulings deed op de economenwebsite MEJudice.nl (voor economen in debat), waarvan een verkorte versie is gepubliceerd in NRC Handelsblad van 25 april 2022. Dan rust op de jurist de plicht van een repliek die ten minste oorzaak en gevolg weer in de juiste volgorde zet. Bij deze.

Volgens Teulings heeft de Hoge Raad zichzelf met het zogenoemde Kerstarrest over Box 3 nodeloos in politiek vaarwater gemanoeuvreerd. In Box 3 wordt je inkomen uit sparen en beleggen belast. Het vermogen waarover je belasting moet betalen wordt bepaald door de je schulden af te trekken van de totale waarde van je bezittingen.

Teulings stelt dat de hoofdtaak van de Hoge Raad is borg te staan voor rechtszekerheid. Met dit Kerst-arrest zou de Hoge Raad volgens Teulings juist langjarige “onzekerheid” hebben geschapen, zowel door “de terugwerkende kracht” als doordat de komende jaren onduidelijk is welke wetgeving van toepassing is. Daar slaat de econoom de juridische plank finaal mis.

Hoge Raad klemgezet door geschutter wetgever

Dat sprake is van een politiek gevoelige kwestie zal eenieder, jurist of econoom om het even, beamen. Maar dat de Hoge Raad nodeloos de politieke arena heeft betreden, zoals Teulings suggereert, is apekool vanuit juridisch perspectief. Al in 2019 heeft de Hoge Raad in een aantal arresten aangegeven dat de Box 3-heffing in de jaren tot en met 2016 in strijd was met het zogenoemde eigendomsrecht, zoals dat is beschermd in artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM (Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden). In die arresten heeft de Hoge Raad nadrukkelijk een opdracht aan de wetgever gegeven om Box 3 zo te wijzigen dat er géén schending van mensenrechten meer zou plaatsvinden. 

De wetgever bleek echter alleen nog maar meer in de inktvlek te hebben gewreven met de wetswijziging van 2017, waardoor niet alleen de EVRM-eigendomsschending bleef bestaan, maar de Box 3 heffing óók nog eens discriminatoir werd, omdat er een perverse druk tot het beleggen in risicovolle aandelen ten opzichte van een eenvoudige spaarrekening ontstond. Dit simpelweg omdat op spaarrekeningen geen rente meer werd vergoed door banken en in Box 3 desondanks toch fictief inkomsten werden toegerekend. De wetgever ging uit van de fictie dat beleggers met enig vermogen ook op de beurs beleggen en daarmee een hoger rendement behalen dan op een spaarrekening. 

Als dus ergens de fout ligt bij het falen van Box 3 dan is dit bij de wetgever en niet bij de rechterlijke macht. En zeker niet bij de Hoge Raad. De weeffout gaat nog veel verder terug: die ontstond reeds bij de totstandkoming van de zogenoemde Wet IB 2001. 

De weeffout van 2001

Even een stukje fiscale en politieke geschiedenis. Onder de Wet inkomstenbelasting 1964 werden inkomsten belast, maar vermogensmutaties niet. Daarom was er naast de inkomstenbelasting een vermogensbelasting met een zeer beperkt tarief van 8 promille. Dit systeem van heffen was echter erg constructiegevoelig en men vond dat het moest worden vervangen door een meer robuust systeem. De wetgever koos er destijds voor om niet de werkelijke inkomsten te belasten. Dat was in 2001 klaarblijkelijk praktisch gezien niet mogelijk: de Belastingdienst was niet toe aan het heffen van een vermogenswinst- of vermogensaanwasbelasting en bovendien lag dit politiek allemaal zeer gevoelig. Daarom werd de volgende truc verzonnen: het constateren van ‘forfaitaire inkomsten’. Nu worden in de fiscaliteit vaker zogenoemde forfaits – een vooraf door de fiscus vastgesteld tarief of bedrag – gebruikt met de bedoeling de te complexe werkelijkheid te benaderen, maar veelal volgens het oude adagium van de beroemde fiscale professor Hofstra. Dat luidt: een forfait geeft velen te veel en weinigen te weinig. 

Dat leek redelijk veilig bij de totstandkoming van de Wet IB 2001, omdat het forfaitair rendement gesteld werd op 4% en rente op staatsleningen op dat moment ruim 5% was. Het was dus voor iedere belegger en spaarder mogelijk dit forfaitair rendement te behalen of zelfs eenvoudig te overtreffen. Dat werd al snel anders door de dalende rente. 

Maar de fout zit niet in de dalende rente – dat doen rentes soms – de fout zit erin dat eigenlijk de Box 3-heffing geen inkomstenbelasting is maar een vermogensbelasting. Het vermogen werd belast met 1,2% en in de Wet IB 2001 werd dit als het ware vermomd als inkomstenbelasting. Waarom mocht dit geen vermogensbelasting heten? Dat was een duidelijk politiek besluit. Waarom? Ten eerste omdat het duidelijk zou maken dat het domweg niet lukte inkomstenbelasting te heffen van vermogende particulieren, een politiek niet haalbaar standpunt voor de toenmalige PvdA bewindspersoon Vermeend. Ten tweede waren er problemen met de internationale belastingverdragen, omdat die veelal uitsluitend zien op de voorkoming van internationaal dubbele inkomstenbelasting en niet op voorkoming van internationaal dubbele vermogensbelasting. 

Welterusten wetgever

Vervolgens is de wetgever blijven snurken en heeft jarenlang niets gedaan aan onderhoud van Box 3. Dat had uiteraard wel gemoeten. Op een bijeenkomst in Sociëteit de Witte in Den Haag in 2014 waarbij een nieuwe druk van het boek inkomstenbelasting werd gepresenteerd, gaven de toenmalige bewindslieden Zalm en Vermeend aan dat zij in 2001 hadden ingeschat dat de levensduur van Box 3 niet langer dan tien jaar zou zijn en dat deze daarna zou moeten zijn vervangen door een vermogensaanwasbelasting. De werkelijkheid was dat deze heffing budgettair en uitvoeringstechnisch eigenlijk erg eenvoudig was. Bij alle beschouwingen omtrent hervorming van Box 3 – ook na de 2019-arresten van de Hoge Raad – komt ook steeds terug dat een alternatief budgetneutraal moet zijn. 

In de literatuur was de wetgever al vele malen gewezen op het grote risico dat werd gelopen, omdat – zoals hiervoor al aangegeven – deze heffing inmiddels strijdig was geworden met het EVRM. 

Toch heeft de wetgever niets gedaan. Waarom? Was het onmacht of arrogantie? Wellicht beide. Aan de boodschap van het arrest van de Hoge Raad in 2019 was in elk geval geen woord Chinees: wetgever doe hier iets aan! Dat werd kennelijk luchthartig opgevat en de warme aanbeveling van de Hoge Raad – toch niet de minste instantie – kreeg geen prioriteit op het ministerie van Financiën. Er waren andere zaken vast veel belangrijker.

Hoge Raad kon juridisch Box 3 niet in stand laten

Kon de Hoge Raad nog met goed fatsoen de Box 3-heffing over de jaren 2017 en 2018 intact laten en de wetgever nogmaals de boodschap meegeven dat er echt iets aan gedaan moest worden? Het antwoord vanuit juridisch perspectief is luid en duidelijk: de advocaten-generaal Niessen en Wattel bij de Hoge Raad hadden ook al aangegeven dat er juridisch bezien eigenlijk geen speelruimte meer was. De strijdigheid met het EVRM was dusdanig dat er geen houden meer aan was. De Hoge Raad zou zichzelf belachelijk hebben gemaakt en zou ervan worden beschuldigd aan de leiband van de politiek te lopen als er geen halt was toegeroepen aan de evidente mensenrechtenschendingen. 

In zoverre zat de Hoge Raad altijd al in ‘politiek vaarwater’ bij de beoordeling van Box 3. Dat komt echter niet door de houding van de Hoge Raad, maar die van de wetgever zelf, die laks en incompetent is geweest in dit dossier. 

Sterker nog, de Hoge Raad heeft in de 2017-arresten de wetgever zelfs de hand boven het hoofd gehouden. Dat kwam de Raad te staan op het pittige verwijt van ‘te gouvernementeel oordelen’. Toen al had de Hoge Raad Box 3 buiten werking kunnen (en juridische gezien naar mijn mening: moeten) stellen vanwege de geconstateerde mensenrechtenschending. In 2017 is gekozen voor een uitweg om nog wat tijd te winnen, namelijk het constateren van ‘een schending op stelselniveau’, maar compensatie op individueel niveau indien sprake was van een ‘individual and excessive burden’ (een individuele en buitensporige last). Overduidelijk een lapmiddel om de wetgever de tijd te geven de wetgeving met gezwinde spoed te repareren.

Laveren tussen twee kwaden

Vanzelfsprekend zal de Hoge Raad zich hebben gerealiseerd dat zij moest manoeuvreren ‘between a rock and a hard place’. Aan de ene kant was er de juridische realiteit van de EVRM-schendingen, anderzijds was er een ongetwijfeld gapend miljardengat in de schatkist van de overheid.

Voor de goede orde: ook hier geldt weer dat dit begrotingsgat niet wordt geschoten door de Hoge Raad maar door de lakse wetgever, die zich allang had moeten realiseren dat dit risico eraan zat te komen en maatregelen had moeten treffen. Dat dit niet gebeurd is, noem ik ronduit arrogant. En dat past niet bij een goede wetgever. 

Laten we in de ‘blame game’ niet alleen het Ministerie van Financiën voor een groot deel schuldig verklaren, maar ook de Tweede Kamer en de Eerste Kamer. De Tweede Kamer-leden hebben minstens zo opzichtig zitten snurken, of, kwalijker nog, zich door coalitiebelangen laten leiden. De Eerste Kamer als chambre de reflection treft hierbij ook zeker blaam.

Ik memoreer graag dat de huidige staatssecretaris van Financiën als senator bij de wetgeving die de wijziging van Box 3 over 2017 en 2018 invoerde, heeft gemeld dat dit “de slechtste wetgeving” was die hij ooit was tegengekomen. Dat zou toch wat moeten zeggen en dat zou ertoe hebben moeten leiden dat, ook al werd deze wetgeving aangenomen, er met spoed reparatie zou zijn gekomen van Box 3. Ook dat is weer niet gebeurd en de wetgever ging – ik verval in herhaling – lekker in hangmat liggen.

Pas nu blijkt dat reparatie pas in… 2025 een mogelijkheid is.

Hoge Raad spreekt recht, dat is geen terugwerkende kracht

De stelling van Teulings dat sprake zou zijn van “terugwerkende kracht” is juridische onzin. De Hoge Raad spreekt recht over het jaar dat in geschil is en dat recht spreken heeft enige tijd nodig, zij het dat dit betrekkelijk snel is gegaan door middel van zogenoemde sprongcassatie: een geschil zal na de einduitspraak in eerste aanleg direct (zonder hoger beroep) in cassatie aan de Hoge Raad worden voorgelegd.

Maar de uitspraak over Box 3 in 2017 en 2018 komt dus pas in 2022. Vanuit economisch perspectief kan ik mij voorstellen dat Teulings meent dat dit “met terugwerkende kracht” gaat, maar juristen weten dat dit een lekenperceptie zonder juridische basis is. Er is namelijk geen sprake van “terugwerkende kracht”. Er is sprake van het doen van recht over het jaar waar de rechter zijn oordeel over is gevraagd. Dat is nu eenmaal ons wettelijk systeem in Nederland. En in de rest van de beschaafde wereld, by  the way. 

Dit neemt natuurlijk niet weg dat het veel beter zou zijn geweest als er vooraf een toetsing zou hebben plaatsgevonden van de wetgeving aan schending van de Grondwet en mensenrechtenverdragen. Maar een dergelijke, constitutionele, toetsing kennen wij in Nederland (nog) niet. Dat is een belangrijk manco dat onlangs ook is geconstateerd door de zogenoemde Commissie van Venetië (bijnaam van de Europese Commissie voor Democratie door Recht), die Nederland nadrukkelijk heeft aanbevolen grondwetstoetsing in te voeren. Ik zou er dan ook voor willen pleiten dat een dergelijke toetsing zo snel mogelijk wordt ingevoerd. 

Stoplichtfunctie

Inmiddels heeft de regering het voorstel van constitutionele toetsing schoorvoetend overgenomen, helaas met toetsing door alle rechters en zonder een constitutioneel Hof, een groot manco naar mijn mening. Nu is daar een grondwetswijziging voor nodig, dus daar zal nog vele jaren overheen gaan. Maar waarom zouden we niet alvast een informele grondwetstoetsing door de Tweede Kamer en de Eerste Kamer laten vormgeven door een grondwetscommissie van wijze mannen en vrouwen in het leven te roepen? Die kan bij wetgeving een advies uitbrengen over de houdbaarheid in het kader van de grondwet en internationale verdragen. Een dergelijke commissie zou een stoplichtfunctie kunnen krijgen bij nieuwe wetgeving. Ware die er geweest bij invoering van de wijziging van Box 3 over 2017, dan was al deze ellende voorkomen. 

Forfaits mogen, maar wel met realiteitszin

En dan de vraag van Teulings of de overheid mag heffen over forfaitair rendement. Het antwoord is: natuurlijk mag dat! Alleen het moet wel enige realiteit hebben als je het beestje inkomstenbelasting wilt noemen. Heeft het dat niet, dan hoort een dergelijke heffing niet in onze rechtsstaat thuis. Neemt niet weg dat er ruimte is om het beestje wél bij zijn naam te noemen, namelijk “vermogensbelasting”. Als de politiek de moed had gehad om dit begrip te hanteren en aan te geven dat inkomsten uit vermogen niet met inkomstenbelasting worden getroffen, dan zou dit hele gedoe niet hebben gespeeld. Dan zou er een eenvoudige vermogensbelasting naar het tarief van 1,2% kunnen zijn geheven vanaf 2001 en er zou geen haan juridisch, en al helemaal niet economisch, naar hebben gekraaid. Ziehier de puinhoop van politiek broddelwerk.

De Hoge Raad neemt zijn taken serieus

En dan nog even de taak van de Hoge Raad. Wie het jaarverslag van de Hoge Raad doorneemt, leest dat zij voor zichzelf drie kerntaken ziet: rechtsontwikkeling, rechtseenheid en rechtsbescherming. Het bieden van “rechtszekerheid”, een begrip dat de econoom Teulings in de mond neemt, behoort nadrukkelijk niet tot de kerntaken van de Hoge Raad. Zeker niet in de Teulings-connotatie, waarbij de Hoge Raad geacht wordt de wet zoals die er ligt toe te passen en vooral niet de wet buiten werking te stellen vanwege mensenrechtenschendingen. Het is – met alle respect professor Teulings – lang geleden dat ik een dergelijke opvatting over de taak van de rechterlijke macht in Nederland ben tegengekomen. De rechter als bouche de la loi ligt gelukkig ver achter ons. 

Conclusie

Velen hebben de Hoge Raad verweten te “gouvernementeel” te handelen bij de beoordeling van Box 3, die was immers al jaren in strijd met het EVRM en de Hoge Raad heeft lang gedraald. Maar de Hoge Raad heeft met dit Kerstarrest een keurig arrest gewezen dat juridisch deugt en het probleem neergelegd waar het thuishoort: namelijk bij de politiek en bij de wetgevende macht die grotelijks hebben gefaald. En wie betaalt, dat zijn vanzelfsprekend u en ik: de belastingbetalers.